Si legge all’articolo 28 del codice della navigazione (R.D. 30 marzo 1942 n. 327) che fanno parte del demanio marittimo «a) il lido, la spiaggia, i porti e le rade…» mentre all’articolo 36 che «L’amministrazione marittima, compatibilmente con le esigenze del pubblico uso, può concedere l’occupazione e l’uso, anche esclusivo, di beni demaniali e di zone di mare territoriale per un determinato periodo di tempo…»; il codice marittimo, quale prima fonte di regolazione del demanio statale, introduce così la costa e le concessioni ponendo entrambe nell’ambito della disciplina del Titolo II «Dei beni pubblici destinati alla navigazione».
Già l’inclusione nella disciplina dei beni «destinati alla navigazione» può apparire, oggi, stridente considerata quella che è diventata la vocazione della costa nell’epoca attuale; un territorio votato al turismo, in molti tratti preda di trasformazioni urbanistiche anche pervadenti, destinato allo sfruttamento non solo in termini turistici e dunque economici ma anche residenziali e abitativi.
Occorre però, per comprendere le ragioni alla base dell’inclusione nella disciplina dei beni «destinati alla navigazione», tornare indietro di alcuni decenni, sino agli anni ’40, quando il codice vide la luce mettendo a sistema una disciplina sino ad allora frammentata che venne compendiata attraverso un corpo di norme esaustivo e completo, in grado di fornire risposte ad ogni quesito in materia marittima. Bisogna tornare agli albori del codice, in sostanza, e percepire quella particolare funzione che il legislatore impresse al lido, alla spiaggia, destinandoli a ciò per cui erano nati, ovvero il mare.
La funzione, oggi diremmo amministrativa, altro non era se non la trasposizione della funzione sociale della costa che era quella di servire agli usi del mare, alla navigazione, alla protezione dei territori costieri, alla difesa nazionale.
Non si dimentichi che l’incipit al codice della navigazione provenne dal codice per la marina mercantile, che venne per la prima volta elaborato nel 1861 dall’allora Ministero della Marina; dopo una modifica apportata dal governo, il codice per la marina mercantile venne pubblicato il 1 gennaio 1866. Da subito, però, apparve gravato da una forte impronta pubblicistica, che mal si conciliava con la disciplina privatistica in materia di commercio. Venne così fatto oggetto, a più riprese, di alcuni tentativi di riforma, tra le quali si ricorda quella guidata dal Presidente della Corte di Cassazione Pagano Franceschelli nel 1904, che non diede però risultati soddisfacenti, con conseguente scioglimento della Commissione, istituita appositamente, nel 1915.
Il processo di revisione riprese però più tardi, collocandosi nell’ambito del più generale processo di revisione di tutti i codici. Nel 1924 venne istituita la Commissione reale per la revisione dei codici e toccò alla Sottocommissione D, presieduta dal senatore Raffaele Perla, approntare il progetto di un nuovo codice marittimo. I lavori furono completati nel 1931, quando il progetto del codice venne poi inviato a tutte le istituzioni per il necessario confronto ed al fine di emendare il testo con l’apporto di tutti i soggetti coinvolti. Ne derivò un dibattito molto acceso, che vide tra i suoi protagonisti Antonio Scialoja che difese strenuamente l’unitarietà e l’autonomia del codice e della disciplina marittima, interna ed aerea. Venne quindi nominata una nuova Commissione presieduta dallo stesso Scialoja che redisse il nuovo Codice ultimando i lavori nel 1940, ed il Codice venne pubblicato con R.D. 27 gennaio 1941 n. 9 ma senza relazione ministeriale. Intervennero quindi alcune ulteriori modifiche che portarono ad una nuova, e questa volta definitiva, emanazione del testo, accompagnato dalla Relazione ministeriale, con il R.D. 30 marzo 1942 n. 327.
Il Codice della navigazione, risalente quindi al 1942, ha fuso in un unico corpo di legge tutta la disciplina dei rapporti di diritto pubblico e privati connessi e derivanti dalla navigazione.
Ma è frutto, e lo specchio, di un’epoca.
Come si diceva poc’anzi, è frutto di una posizione difendente dello Stato che vedeva nell’ultimo lembo di terra prima del mare un baluardo di difesa, uno spazio dove insidiare roccaforti, fari e torri di avvistamento.
Non vi era ancora, perché prematura, una visione (quasi) urbana della costa, men che meno la sua attitudine a generare profitti, ad essere risorsa economicamente contendibile nel mercato nazionale e poi in quello europeo. Vi era già nel Codice, all’art. 36, la previsione della concessione demaniale marittima quale strumento per riservare ad un soggetto l’uso esclusivo del bene pubblico, ma non era tanto per gli attuali usi turistici che quello strumento era stato pensato, quanto, ovviamente, per usi di altro tipo, confacenti alle prioritarie esigenze di difesa nazionale e di sicurezza dello Stato.
Con l’avvento del turismo balneare e del turismo di massa particolarmente negli anni ottanta e novanta le coste, in Italia, sono state prese d’assalto non solo dai turisti locali ma anche da quelli stranieri, e quella veste immacolata di lidi ancora vergini ha lasciato lentamente il posto a spazi urbanizzati, edificati, con strutture importanti in grado di fornire servizi molteplici, dalla ristorazione al wellness. Sono stati gli anni d’oro delle concessioni, ed il commercio delle stesse licenze produceva un giro d’affari di milioni di euro soprattutto in alcune località costiere famose per i servizi qualitativamente alti offerti e per le spiagge, ed il mare, tra i più belli al mondo.
I dati ufficiali parlano, per quanto riguarda le concessioni uso turistico-ricreativo, di un fatturato annuo di circa 15 miliardi di euro, indiscutibilmente uno dei più alti tra i settori di mercato.
Numeri certamente importanti, che sottendono però, per quello che è l’oggetto di questo breve contributo, questioni non ancora dipanate in punto di diritto, relative al regime delle concessioni ed al loro perdurare nell’arco di molti anni, lungo più generazioni, al punto da determinare quello che, in alcuni ambienti, è stato definito come un diritto acquisito (quello alla concessione).
La concessione demaniale marittima trova nell’articolo 36 del codice della navigazione, prima citato, la sua fonte, il suo primo riferimento normativo; il codice aveva dunque già previsto, nel ’42, la possibilità di sottrarre alla fruibilità generale il bene pubblico (qual è appunto la spiaggia) per destinarlo ad un solo soggetto che ne potesse fare gli usi consentiti dalla legge «compatibilmente con le esigenze del pubblico uso».
L’articolo seguente, il 37, aveva invece posto il germe della concorrenza, stabilendo per la prima volta che nell’ipotesi di più domande per una stessa concessione dovesse esser preferito colui che dava maggiori garanzie di proficua utilizzazione (della concessione) avvalendosi della stessa per un uso che, a giudizio dell’amministrazione, rispondesse ad un più rilevante interesse pubblico.
Il legislatore di allora aveva dunque positivizzato la regola secondo la quale attraverso la concessione demaniale marittima lo Stato poteva distogliere dall’uso pubblico uno spazio demaniale al fine di assegnarlo ad un soggetto (privato o anche pubblico) in grado di assicurarne una proficua utilizzazione; una utilizzazione, quindi, produttiva, redditizia, tale da giustificare la sottrazione del bene all’utilizzo comune.
Chiaramente il concetto della proficuità della concessione, ed il suo essere strumento atto a generare reddito, si è evoluto nel tempo anche attraverso gli interventi legislativi che si sono susseguiti e che sono serviti ad assicurare una migliore definizione della concessione e, soprattutto, a scandire gli usi della stessa nella società e nel mercato.
Con il D.L. 400/1993 il legislatore ha, sotto tale aspetto, specificato a cosa serve la concessione di beni demaniali marittimi; è scritto, all’art. 01 comma 1, che la concessione può essere rilasciata per la gestione di stabilimenti balneari, ma anche per esercitare attività sportive e/o associative, per attività di noleggio imbarcazioni ed anche per usi residenziali/abitativi.
In sostanza si sono evidenziati gli usi economici e quelli sociali delle concessioni demaniali, e quella disposizione di principio presente all’art. 36 del codice della navigazione ha iniziato ad assumere una connotazione sempre più chiara parallelamente all’evolversi della questione delle concessioni balneari e delle proroghe di legge accordate ai concessionari.
In concreto, le concessioni balneari destinate agli usi economici hanno preso il sopravvento nei reports, nei mass media e nel sentire comune rispetto a quelle sociali (destinate, ad esempio, agli usi residenziali-abitativi) in quella che ormai è la discussione transfrontaliera sviluppatasi intorno alle proroghe indiscriminate di tali concessioni.
Ma cosa è accaduto, con le proroghe, alle concessioni per usi economici?
La prima delle proroghe è stata introdotta nel 2009 dal legislatore nazionale il quale, una volta espunto dall’ordinamento il c.d. diritto di insistenza (a seguito della procedura di infrazione comunitaria 2008/4908 aperta dall’Europa a carico dell’Italia per contrasto del comma 2 art. 37 del codice della navigazione – recante, appunto, la preferenza da accordarsi in favore del concessionario uscente nel confronto concorrenziale tra più contendenti – con i principi comunitari pro-concorrenziali rinvenibili nel TFUE e nella Direttiva Servizi 2006/123/CE c.d. Direttiva Bolkestein), pensò bene con il D.L. 194/2009 di adottare il provvedimento tampone prorogando le concessioni in essere sino al 2012 e poi, in sede di legge di conversione, sino al 31.12.2015.
Sono seguite le proroghe del 2012, del 2016 e del 2020 con la continuazione delle concessioni fino al termine ultimo del 31 dicembre 2033 stabilito con la L. 145/2018 (Legge Finanziaria 2019). Lo Stato ha quindi protratto, senza soluzione di continuità, la durata dei titoli, accordando il beneficio indiscriminatamente a tutti i titolari di concessione.
Il sistema generalizzato delle proroghe ha destato l’attenzione (nuovamente) della Commissione Europea che è intervenuta ammonendo l’Italia di una possibile eventuale nuova procedura di infrazione comunitaria (preannunciata dalla lettera di messa in mora dello scorso 3 dicembre 2020) per contrasto tra la normativa interna sulle proroghe con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 12 della Direttiva Servizi e l’art. 49 del TFUE.
In pratica, la Commissione, e prima la Corte di Giustizia con la sentenza Proimpresa del 14 luglio 2016 (cause riunite C-458/14 e C-67/15) ha sottolineato l’incompatibilità del sistema nazionale con il diritto UE, ponendo in evidenza come la disciplina interna di cui hanno beneficiato i titolari delle concessioni economiche attraverso il meccanismo generalizzato delle proroghe abbia impedito l’ingresso nel mercato di nuovi players alterando ogni competizione in un settore strategico per l’economia nazionale.
Recentemente l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Supremo Consesso della magistratura amministrativa, con le sentenze n. 17 e n. 18 del 2021 ha stabilito la disapplicazione delle proroghe interne in considerazione del predetto contrasto con il diritto europeo, esortando le pubbliche amministrazioni a procedere in via consequenziale nei confronti dei concessionari i cui titoli siano stati prolungati per effetto della L. 145/2018 (e/o in vigenza delle precedenti proroghe anch’esse da disapplicarsi).
Di disapplicazione, e contrasto con il diritto eurounitario, hanno parlato anche le altre Corti interne (Corte Costituzionale, Corte di Cassazione) in occasione di altre recenti pronunce che, nel complesso, formano un substrato giurisprudenziale pressoché uniforme ormai allineatosi alla giurisprudenza ed al diritto europeo.
Ed allora, in questo contesto che va pian piano consolidandosi, possiamo ipotizzare alcuni scenari sul futuro delle concessioni, consapevoli comunque di un iter legislativo di riforma del settore ancora in corso e di un confronto dialettico tra Italia e Commissione europea ancora in atto.
Ragionevolmente può pensarsi che le concessioni saranno affidate secondo meccanismi concorrenziali intercettando quindi sul mercato (europeo) tutti i potenziali competitors che potranno partecipare alle procedure indette dalle amministrazioni. Il che non significherà, necessariamente, lo smantellamento delle gestioni esistenti, che potranno ovviamente risultare aggiudicatarie delle selezioni; significherà, però, far sì che le esperienze ed i progetti di investimento per le spiagge vengano confrontati, e sottoposti all’apprezzamento del pubblico interlocutore.
È altrettanto ragionevole ipotizzare che le gare (in senso atecnico) si svilupperanno attorno a criteri di scelta del futuro concessionario che consteranno anche di elementi afferenti la sostenibilità ambientale, la qualità dei servizi, l’accessibilità, la qualità delle infrastrutture e la tutela degli ecosistemi coinvolti, elementi già esplicitati nella L. 145/2018 e che avevano trovato sede anche in passato in precedenti progetti di riforma (v. Disegno di legge C 4302). La stessa Adunanza Plenaria ha dato indicazioni in tal senso, sottolineando la premialità per il know how specifico e per gli standards qualitativi dei servizi. In pratica un modello (termine usato nella stessa L. 145, art. 1 comma 677) nuovo di impresa balneare, più attenta all’ambiente, all’inclusione, alla qualità dell’offerta.
I progetti che saranno presentati sia dai contendenti nazionali sia da quelli esteri, saranno quindi scrutinati in base a dei parametri innovativi, che dovranno tener conto delle peculiarità del territorio in cui la concessione si inserisce; tale aspetto, incentrato sulle singole specificità, echeggia in qualche misura nella sentenza della Corte di Giustizia Europea del 2016 in cui è stato evidenziato che sta al Giudice interno vagliare la scarsità della risorsa (spiaggia) in base ad alcuni elementi legati al territorio quali la «collocazione geografica della concessione», il «contesto ambientale di riferimento», nonché il «numero delle concessioni assentite rispetto al bene demaniale concedibile».
La sensibilità per il contesto territoriale della concessione entrerà di diritto nei futuri avvisi pubblici, dato che, è plausibile ritenerlo, farà parte del progetto di riforma di settore che l’attuale governo è chiamato a redigere.
Propedeutica, ed essenziale, al progetto sarà la mappatura delle concessioni, ovverosia la loro ricognizione che tenga conto delle dimensioni, delle variazioni, dei canoni demaniali e di tutti i dati identificativi delle concessioni comprese le opere realizzate. Questa attività preliminare è contemplata nel disegno di legge sulla concorrenza 2021 dove si prevede di istituire la nuova banca dati delle concessioni in funzione, anche, delle procedure pubbliche per gli affidamenti.
Ovviamente importante sarà anche sciogliere il nodo dei canoni.
Lo Stato, a fronte del fatturato generato dal settore di circa 15 miliardi di euro, incassa soltanto 100 milioni di euro circa di canoni. Una sproporzione evidente, approfondita dalla Corte dei Conti in più di una relazione in cui è stato fatto emergere anche la confusione e lo stato di disordine del settore. Peraltro, i proventi dei canoni sono destinati esclusivamente allo Stato, e non alle amministrazioni locali (Comuni) a cui è attribuita la gestione del demanio marittimo, e l’assenza di incentivi può, come sappiamo, generare disattenzione.
La scommessa vera appare però un’altra; le competenze, ed il regime delle responsabilità.
Sul demanio marittimo da un lato sta lo Stato, proprietario del bene comune; per lo Stato, in sua vece e rappresentanza, vi è l’Agenzia del Demanio, le Capitanerie di Porto, il M.I.T. Ministero Infrastrutture e della mobilità sostenibili, ciascuno con compiti e funzioni; dall’altro lato stanno le Amministrazioni periferiche, principalmente i Comuni, che svolgono le funzioni di gestione. La divisione della proprietà dalla gestione determina non poche incertezze, in alcuni casi sovrapposizioni, in altri casi disfunzioni.
Si è tentato in passato di far convergere, con il federalismo demaniale (D.Lgs. n. 85/2010; D.L. n. 69/2013), le due sfere, riunendo proprietà e gestione; il processo non pare aver sortito, però, ad oggi, gli effetti sperati, e la divisione permane. Il che determina che, a livello generale, siano i Comuni ad occuparsi dei procedimenti demaniali, anche quando tali procedimenti attengano direttamente la proprietà del bene.
Facciamo un esempio. L’art. 49 del codice della navigazione prevede che al termine della concessione le opere che sono state realizzate dal concessionario, se di difficile rimozione (inamovibili), vengano devolute allo Stato in modo automatico e senza indennizzo. Si consolida la proprietà demaniale, e le opere realizzate vengono acquisite come pertinenze al demanio marittimo statale. Essendo in rilievo profili dominicali attinenti la proprietà del bene, la competenza a condurre il procedimento previsto all’art. 49 è in capo allo Stato, e per esso all’Agenzia del Demanio; in tal senso si è espressa anche la Commissione Speciale del Consiglio di Stato nella seduta del 22 febbraio 2012 (numero affare 01212/2011) in un parere richiesto proprio dall’Agenzia del Demanio.
Invero a condurre – di norma – procedimenti siffatti sono i Comuni, con il supporto delle Capitanerie locali, in conseguenza di quella ormai onnicomprensiva attribuzione di poteri sul demanio marittimo ritenuta in capo agli enti locali.
E come per il procedimento ex art. 49 anche per gli altri procedimenti riconducibili all’art. 32 sulla delimitazione, all’art. 34 sull’ampliamento del demanio marittimo, all’art. 35 sulla sdemanializzazione ed all’art. 54 e art. 55 sulla tutela dell’integrità e della proprietà marittima statale con abbattimento delle costruzioni e innovazioni non autorizzate la regola è la stessa, ovvero che è l’Agenzia del demanio a dover avviare e condurre le procedure, anche se poi nella pratica sono i Comuni ad occuparsene.
Serve, allora, chiarezza, e fino a quando resteranno separati i due ambiti i procedimenti relativi agli istituti della proprietà che sono in capo allo Stato dovranno essere regolarmente condotti dall’Agenzia del Demanio, mentre quelli relativi alla gestione, comprendenti il rilascio (con le procedure selettive), la modifica, la revoca e la decadenza della concessione saranno condotti dai Comuni.
Il regime di responsabilità, correlata alla competenza, sarà conseguentemente più chiaro. Il sistema acquisterà efficacia, chiari saranno gli interlocutori pubblici e gli interessi tutelati.
Nel senso appena posto la proprietà statale sul demanio necessita di un’attenta riflessione, cui segue la scelta.
Mantenere la proprietà scissa dalla gestione comporta la chiara definizione e attribuzione di compiti allo Stato, proprietario dei lidi, che in tale veste ha titolo per incamerare i canoni versati dai concessionari in riconoscimento della demanialità dell’area, ed ai Comuni chiamati alla gestione, che non hanno quindi titolo per introitare il canone, potrebbe essere – con la riforma – previsto un emolumento collegato all’attività e ai procedimenti condotti e ultimati dagli enti. Occorre sul punto rammentare che l’art. 11 del regolamento al codice della navigazione prevede le c.d. «spese di istruttoria» con la previsione di un complesso di spese a carico del concessionario che presenta la domanda di concessione che comprendono, oltre alla stipulazione e registrazione degli atti, anche le ispezioni, i sopralluoghi, le consegne e quant’altro «dipendente dalla domanda di concessione» (v. art. 11 reg. cod. nav.); l’onere grava dunque sul concessionario, ma nulla toglie che la legge possa istituire, in relazione al complesso delle attribuzioni, emolumenti o altra forma di incentivo nei confronti dei funzionari pubblici.
Far convergere, invece, la proprietà con la gestione completa il processo del federalismo demaniale semplificando il regime delle competenze. Appare però, e per questo occorrerà una riflessione più ampia, analizzare bene i risvolti di tale eventuale scelta, soprattutto quelli collegati alla proprietà delle coste ed alla sua visione oggi unitaria a cui si sostituirebbe quella federalista.
